Van facelift naar verweerschrift:
de aansprakelijke arts

Tekst door: Lisanne Mulderij en Floris Meinardi

LEES VERDER

Wie ontevreden is met zijn uiterlijk, hoeft anno 2021 niet getreurd te zijn. Cosmetische ingrepen lijken uit de taboesfeer te zijn getrokken en onvolkomenheden uit de weg helpen is zelden zo eenvoudig geweest. Een botoxje hier of een fillertje daar, het schoonheidsideaal ligt binnen handbereik. Jaarlijks worden er in Nederland grofweg 400.000 cosmetische ingrepen uitgevoerd.1 Aangejaagd door verwachtingen op sociale media kiezen steeds meer mensen ervoor om wat te knutselen aan hun uiterlijk met de verwachting om zo feilloos voor de dag te komen. De nieuwste ontwikkeling in coronatijd is dat mensen zich laten behandelen vanwege de confrontatie met hun Zoom-face.2

Helaas zijn cosmetische ingrepen niet zonder risico. Artsen maken zich zorgen over ingrepen die worden uitgevoerd door onbevoegden en patiënten lijken de risico’s van een dergelijke ingreep soms onvoldoende te beseffen, met alle gevolgen van dien.3 In dit artikel zullen we bespreken wanneer civiele aansprakelijkheid ontstaat uit de behandelingsovereenkomst bij een cosmetische ingreep. Vervolgens zullen we ingaan op de eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dit laatste zullen we doen aan de hand van een recent arrest van de Hoge Raad dat beter bekend staat als de ‘Haagse borstendokter’.4

We zullen ons in dit artikel beperken tot cosmetische ingrepen. Dit zijn ingrepen zonder een medische noodzaak die aan een arts zijn voorbehouden en worden uitgevoerd met een esthetisch motief. Hierbij valt te denken aan borstvergrotingen, facelifts, ooglid- en neuscorrecties en botoxbehandelingen. Andere typen niet-medisch noodzakelijke ingrepen, zoals ingrepen met het doel van anticonceptie of geslachtsverandering, zullen buiten beschouwing blijven.

Civiele aansprakelijkheid

Wie een cosmetische ingreep wilt laten uitvoeren, sluit een geneeskundige behandelingsovereenkomst met een zorgverlener op grond van art. 7:446 BW.5 Uit deze overeenkomst vloeien verplichtingen voort voor tussen zorgverlener en de patiënt. De zorgverlener is bij schending van deze plichten onder omstandigheden aansprakelijk en verplicht om de geleden schade te vergoeden. In dit artikel beperken we ons tot het de aansprakelijkheid uit de behandelingsovereenkomst. Andere aansprakelijkheidsgronden, zoals de onrechtmatige daad, zullen niet besproken worden. Reden hiervoor is dat in verreweg de meeste gevallen de zorgverlener uit wanprestatie wordt aangesproken.

Onlangs is er dankzij een wetswijziging een categorie toegevoegd aan het toepassingsgebied van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), zodat geen misverstand meer kan bestaan of een cosmetische ingreep onder de Wet BIG valt: dat is het geval.6 De meeste cosmetische ingrepen zijn voorbehouden handelingen die alleen artsen uit mogen voeren die geregistreerd staan in het BIG-register. De basis hiervoor is art. 36 lid 1 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG). Daarnaast is op grond van art. 36 lid 15 Wet BIG vereist dat de arts over de bekwaamheid beschikt die vereist is om de handeling behoorlijk uit te voeren. De bevoegdheid van de arts resulteert echter niet in een behandelplicht. In tegenstelling tot medisch noodzakelijke ingrepen kan de arts weigeren een cosmetische ingreep uit te voeren.7

De norm van goed hulpverlenerschap

Alle verplichtingen die de arts tegenover de patiënt heeft, zijn onderworpen aan de norm ‘goed hulpverlenerschap’ van art. 7:453 BW.8 Deze norm houdt in het kort in dat de hulpverlener zich dient te gedragen zoals een goed hulpverlener betaamt. Dit is een geobjectiveerde norm, wat inhoudt dat de hulpverlener de zorgvuldigheid in acht dient te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder dezelfde omstandigheden mag worden verwacht.9 Het gaat erom dat de hulpverlener volgens de voor hem geldende professionele norm handelt. Deze professionele norm wordt door de beroepsgroep zelf ingevuld, doorgaans aan de hand van protocollen en richtlijnen.10 Voor een arts die een bovenooglidcorrectie uitvoert gelden bijvoorbeeld het Kwaliteitskader cosmetische zorg en de Richtlijn blepharoplastiek bovenoogleden.11

Het is belangrijk om te benadrukken dat het om een inspanningsverplichting gaat, en dus niet om een resultaatverplichting. Het enkele gegeven dat een behandeling niet leidt tot het gewenste resultaat betekent niet dat er sprake is van een medische fout. Dat er bij een borstvergroting bijvoorbeeld infecties ontstaan, leidt niet onmiddellijk tot gevolg dat de hulpverlener aansprakelijk is. Inherent aan een medische behandeling is immers dat dit niet zonder risico is.

‘De nieuwste ontwikkeling in coronatijd is dat mensen zich laten behandelen vanwege de confrontatie met hun Zoom-face.’ 

Informed consent

Wat bijzondere aandacht verdient is het beginsel van informed consent: de combinatie van adequate informatie (art. 7:448 BW) en toestemming van de patiënt (art. 7:450 BW). De arts is verplicht de patiënt te informeren over de behandeling, de daaraan verbonden risico’s, de ontwikkelingen omtrent het onderzoek en eventuele behandelalternatieven. Dit alles moet de patiënt in staat stellen om een zorgvuldig afgewogen besluit te kunnen nemen. Bij cosmetische ingrepen is er geen medische noodzaak voor een behandeling en er worden daarom zwaardere eisen gesteld aan de informatieplicht.12 Hoe hoog de lat ligt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De achtergrond van de verzwaarde informatieplicht is dat er juist bij cosmetische behandelingen ruimte bestaat om van de behandeling af te zien. Vanuit een paternalistisch perspectief valt dit ook te verklaren. Het gevaar bestaat dat de patiënt, overweldigd als hij is door alle mogelijke complicaties, van een noodzakelijke ingreep af ziet terwijl de risico’s van niet behandelen vele malen groter zijn.13 De informatieplicht van de arts gaat dan ook niet zo ver dat gewezen wordt op complicaties die zich maar zeer zelden voordoen. Ter illustratie: in een zaak waarin niet was gewezen op een minieme kans op amputatie, welke spijtig genoeg uiteindelijk plaatsvond, werd geoordeeld dat de informatieplicht niet was geschonden.14

Als de schending van de informatieplicht is komen vast te staan, moet nog wel het causaal verband worden aangetoond tussen de gebrekkige informatieverstrekking en de ontstane schade. De maatstaf hiervoor is dat de patiënt, was deze wel voldoende voorgelicht over het ingetreden risico, af zou hebben gezien van de behandeling.15 In een zaak waarin niet gewaarschuwd was voor het risico op lekken van borstprotheses overwoog de rechtbank dat juist voor niet-noodzakelijke ingrepen bij de patiënt doorgaans een sterke intrinsieke motivatie bestaat, welke aan het aannemen van een causaal verband in de weg staat.16

Hieruit valt af te leiden dat de risico’s van cosmetische ingrepen worden door patiënten vaak ondergeschikt gemaakt aan de vurige wens om het uiterlijk te verfraaien. Indien een arts zich echter voor een ander type arts uitgeeft, wordt het causaal verband sneller aangenomen.17 In de bespreking van de zaak van de ‘Haagse borstendokter’ zullen we zien dat de arts zich mag voorbereiden op een strafrechtelijke vervolging indien hij onjuistheden verspreidt over zijn hoedanigheid als arts.18

Aansprakelijkheid door gebruik van gebrekkige zaken

Het gebruik van gebrekkige zaken levert een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst op grond van art. 6:74 jo. 6:77 BW. Afgelopen jaar nog is een arrest gewezen waarin deze vorm van aansprakelijkheid aan de orde was.19 Het ging hier om PIP-borstimplantaten, die op de markt waren gebracht en voorzien waren van het voor dit product geldende keurmerk. Dit keuringsmerk was echter verkregen doordat de producent de keuringsdienst ernstig misleid had. Kortom, er was sprake van grootschalige fraude.

Er werd geprocedeerd tot aan de Hoge Raad. De vraag was of de tekortkoming het ziekenhuis kon worden toegerekend. De Hoge Raad oordeelde dat de ondeugdelijke borstimplantaten in redelijkheid niet konden worden toegerekend aan het ziekenhuis, nu er sprake was van grootschalige fraude. Ook speelde mee dat dit zou dit leiden tot zeer grote claims waar ziekenhuizen zich maar beperkt tegen kunnen verzekeren. Bovendien kon het ziekenhuis geen regres meer nemen op de inmiddels failliet gegane producent.

Welke schade wordt vergoed en wie is aansprakelijk?

Dan resteren nog de vragen welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen en wie dan precies daarvoor aansprakelijk is. De schadeposten valt onder het ‘normale schadevergoeding systeem’ van art. 6:95 BW e.v.. Zowel materiële als immateriële schade (smartengeld) komt voor vergoeding in aanmerking. De vergoedbare schadeposten kunnen zeer uiteenlopend zijn, denk aan hersteloperaties, kosten van verhullende kleding, camouflerende make-up en eventuele psychische behandelingen. Smartengeld kan ook worden toegewezen als de schade na een cosmetische ingreep bestaat uit lichamelijk letsel (art. 6:106 sub b BW).

In art. 7:462 BW is de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis geregeld. Dit artikel is ontstaan om het voor de patiënt overzichtelijk te maken waar de schade kan worden verhaald. Artsen werken in verschillende arbeidsverhoudingen, en lang niet altijd in loondienst bij het ziekenhuis. Om te voorkomen dat de patiënt eerst een onderzoek moet doen naar de arbeidsrechtelijke positie voordat zij hun schadeclaim indienen, is de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis in het leven geroepen.20 De niet in loondienst zijnde arts blijft overigens onverminderd aansprakelijk. Het ziekenhuis kan in zulke gevallen dan regres nemen op de arts. In de praktijk komt dit nauwelijks voor, omdat ziekenhuizen doorgaans uitgebreide aansprakelijkheidsverzekeringen hebben.21

Strafrechtelijke aansprakelijkheid
Naast de civiele aansprakelijkheid bestaat er een mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie (OM) om een arts of een zogenaamde ‘schijnarts’ strafrechtelijk te vervolgen als blijkt dat er sprake is van een strafbaar feit. De strafbaarheid van een mislukte cosmetische ingreep wordt veelal gevonden in artikel 300 Wetboek van Strafrecht (Sr). Maar ook tenlasteleggingen met zwaar lichamelijk letsel door schuld of zelfs dood door schuld kunnen de revue passeren. Een treffend en actueel voorbeeld van een veroordeling voor mishandeling bij gefaalde cosmetische ingrepen is de zaak van de Haagse borstendokter.22 In deze strafzaak werd de verdachte veroordeeld voor mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg nadat hij zich voordeed als chirurg terwijl hij eigenlijk gynaecoloog was en borst vergrotende operaties uitvoerde bij minstens negen patiënten. Na de operaties traden bij een aantal van de patiënten infecties en complicaties op, waardoor de slachtoffers uiteindelijk verminkt of misvormd raakten. Bij drie van zijn patiënten heeft de schijnarts zelf de implantaten weggehaald; bij de zes andere slachtoffers hebben andere artsen de implantaten operatief verwijderd.

In geval van een veroordeling voor mishandeling moet er onder andere sprake zijn van verwijtbaarheid in de vorm van een gradatie van opzet. De Hoge Raad oordeelde dat de Haagse borstendokter inderdaad opzettelijk had gehandeld; hij heeft niet conform medische richtlijnen gehandeld en heeft zich daardoor niet als een goede hulpverlener gedragen. Door zijn academische opleiding tot gynaecoloog mag men bij hem wel enige kennis verwachten van de professionele standaarden voor steriliteit bij operaties. Het voorwaardelijk opzet op de mishandeling vloeit in deze zaak dus voort uit het feit dat de verdachte niet de juiste zorg heeft gedragen voor de patiënt en zich niet als een goed hulpverlener heeft gedragen, terwijl hij door zijn opleiding wel wist of behoorde te weten dat deze zorg nodig was bij de borstoperaties.23

In de literatuur en in de strafrechtspraak noemt men deze grotere verantwoordelijkheid voor personen met een bijzondere kwaliteit de Garantenstellung.24 Een bekende uitspraak over dit leerstuk is het Verpleegsterarrest uit 1963.25 In deze zaak vergiste een verpleegster zich na een lange, vermoeiende werkdag in de medicatie bij een bepaalde patiënt. Dit bleek uiteindelijk een fatale fout te zijn. De Hoge Raad ging niet mee in het schulduitsluitende argument van de verpleegster en veroordeelde haar voor dood door schuld, mede vanwege het feit dat zij als verpleegster wist of had moeten weten hoe belangrijk het is om de juiste medicatie toe te dienen en wat de gevolgen kunnen zijn wanneer dit niet correct gebeurt. De zorg die verwacht mag worden van de verpleegster, heeft zij niet gedragen en dat is haar te verwijten. Door dit oordeel werd de Garantenstellung in het leven geroepen.

Conclusie
Er zijn meerdere juridische middelen die aangewend kunnen worden wanneer men te maken krijgt met een onkundige arts of een te verwijten medische fout. De zorgverlener is aansprakelijk bij een toerekenbare tekortkoming in een (cosmetische) behandelingsovereenkomst. De maatstaf waaraan wordt getoetst is de norm van goed hulpverlenerschap. Hij zal de schade moeten vergoeden die in voldoende causaal verband staat met de tekortkoming. Vrijwel altijd blijft het bij civiele aansprakelijkheid, omdat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid de lat veel hoger ligt. Het delict dat een arts ten laste kan worden gelegd zal doorgaans mishandeling zijn en hiervoor is opzet vereist. Deze opzet om de schade toe te brengen ontbreekt – gelukkig – in de meest gevallen. Ook kan gedacht worden aan dood door schuld of zelfs doodslag. De sancties die hierop zullen volgen zijn in het strafrecht terug te vinden en zullen door de rechter worden toegepast.

‘Het enkele gegeven dat een behandeling niet leidt tot het gewenste resultaat betekent niet dat er sprake is van een medische fout.’ 

Lisanne Mulderij (20) is tweedejaars rechtenstudente aan de Universiteit Utrecht. Ze heeft een enorme passie voor criminologie en het strafrecht en wil zich graag hierin gaan specialiseren. Naast haar studie werkt ze in de horeca, doet ze spelletjes met haar 7 huisgenoten of reist ze af naar het ouderlijk huis in Friesland.  

Reageren?
Mail naar: juncto@jsvu.nl

Floris Meinardi (22) hoopt na het behalen van zijn bachelor Bestuurs- en Organisatiewetenschap dit jaar de bachelor Rechtsgeleerdheid in de wacht te slepen. Floris liep stage op een advocatenkantoor in Amsterdam en wordt enthousiast van het privaatrecht en rechtsfilosofie. Naast zijn studie sport hij graag en ook een museumbezoekje mag niet ontbreken.  

Reageren?
Mail naar: juncto@jsvu.nl

Voetnoten

1 A. Rooijakkers, Op weg naar huis nog even langs de botoxsalon, in: Het Parool: 2020.

2 RTL Nieuws, Aan de botox door de zoom-meeting: ‘Zorg eerst voor goed licht’, https://www.rtlnieuws.nl/editienl/artikel/5185585/cosmetische-ingreep-vergaderen-zoom-skype-coronavirus-thuiswerken (geraadpleegd op 19-2-2021).

3 Radar, Artsen bezorgd over cosmetisch ingrijpen door onbevoegden, https://radar.avrotros.nl/testpanel/uitslagen/item/artsen-bezorgd-over-cosmetisch-ingrijpen-door-onbevoegden/ (geraadpleegd op 28-2-2020).

4 HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1093

5 Het begrip zorgverlener komt neer op een ziekenhuis of arts.

6 Art. 1, sub g Wet BIG bevat een categorie voor handelingen die zijn gericht

op het aanbrengen, modificeren, herstructureren en wegnemen van weefsel bij een persoon voor een cosmetisch doeleinde.

7 Centraal Tuchtcollege, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2850.

8 C. Stolker, M. Sombroek-van Doorm, Goed hulpverlenerschap bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 453, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek 2020.

8 Regionaal Tuchtcollege Zwolle, ECLI:NL:TGZRZWO:2012:YG2404, r.o. 4.4.

9 R.P. Wijne, Noot bij HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082 SDU, in: Jurisprudentie Aansprakelijkheid afl. 9 2020,

10 W.K. Bischot, C.J. de Boer, C.J.M. Vernooij, Commentaar Burgerlijk Wetboek Bijzondere overeenkomsten (Boek 7 BW), art. 453, in: Sdu 2019.  

11 F.E. Tjong Tjin Tai, Medische aansprakelijkheid algemeen 2018, in: Asser serie.

12 Zorginstituut Nederland, Kwaliteitskader Cosmetische Zorg resp. Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie, Richtlijn blepharoplastiek bovenoogleden.

13 I.C. Timmermans, ‘De verzwaarde informatieplicht van de hulpverlener bij medisch niet-noodzakelijke ingrepen’, in: SDU, Tijdschrift Letselschade in de rechtspraktijk 2018, p. 21.

14 Hof Arnhem 27 juli 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3076. 

15 R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.

16 I.C. Timmermans, ‘De verzwaarde informatieplicht van de hulpverlener bij medisch niet-noodzakelijke ingrepen’, in: SDU, Tijdschrift Letselschade in de rechtspraktijk 2018, p. 23.

17 Centraal Tuchtcollege, ECLI:NL:TGZTCTG:2018:155.

18 HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090.

19 Rb. Rotterdam 23 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2365.

20 R.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, in: Monografieën BW 2017.

21 Idem

22 HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1093.

23 HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1093, r.o. 4.4.1.

24 F. de Jong, Facetten van schuld en gronden voor strafuitsluiting, p. 11.

25 HR 19 februari 1963, ECLI:NL:HR:1963:2.

Video
Share

Your name

Your e-mail

Name receiver

E-mail address receiver

Your message

Send

Share

E-mail

Facebook

Twitter

Google+

LinkedIn

Contact

Send

Sign up

Sign up