Discriminatie: een juridisch verwarrend fenomeen

Tekst door: Martin Kauffmann

U herinnert het zich vast nog wel: achter in de geschiedenisboeken van de middelbare school stond een lijst opgenomen, waarin puntsgewijs de belangrijkste gebeurtenissen en veranderingen voor elk tijdvak stonden opgesomd. De opgesomde zinnen werden “de kenmerkende aspecten” genoemd en bestreken grofweg de periode van de prehistorie tot het einde van de twintigste eeuw.

Het is interessant om na te denken welke aspecten over honderd jaar als kenmerkend zouden worden aangemerkt over de tijd waarin wij nu leven. Het laatste kenmerkend aspect van de twintigste eeuw luidt: “de ontwikkeling van pluriforme en multiculturele samenlevingen”. Naar mijn mening is dit aspect niet alleen kenmerkend voor de tweede helft van de twintigste eeuw, maar ook voor de eerste helft van de eenentwintigste; die ontwikkeling is nog altijd in volle gang. Onderwerpen als terrorisme, immigratie, integratie en discriminatie vormen het hoofdgerecht van verkiezingscampagnes en beïnvloeden grote groepen mensen in hun keuze in het stemhokje. In deze bijdrage wil ik nader ingaan op het juridisch fenomeen discriminatie, aan de hand van jurisprudentie in de afgelopen jaren.

Vertrekpunt is de bekende prejudiciële beslissing van het Europees Hof van Justitie (hierna: HvJ) in de zaak Achbita/G4S.1 In die zaak had het bedrijf G4S haar werknemers verboden uiterlijke tekenen van onder meer religieuze overtuiging te dragen, omdat dat in strijd werd geacht met het neutrale beleid van G4S. Toen Achbita bij haar werkzaamheden als receptioniste een hoofddoek droeg, volgde ontslag. Het Belgisch Hof van Cassatie twijfelde of er in casu sprake was van directe of indirecte discriminatie, en stelde daar prejudiciële vragen over. Het HvJ oordeelt in zijn prejudiciële beslissing dat er geen sprake is van directe discriminatie, omdat het verbod op het dragen van een hoofddoek voortvloeit uit een breder beleid van religieuze neutraliteit.

Algemeen juridisch kader

Voordat ik verder inga op deze jurisprudentie, wil ik beknopt het juridisch kader schetsen. Binnen de Europese Unie zijn ter bestrijding van discriminatie meerdere richtlijnen uitgevaardigd, waarvan Richtlijn 2000/78/EG specifiek ziet op de bestrijding van discriminatie met betrekking tot arbeid en beroep op grond van godsdienst en overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid.2 Deze richtlijn is zo opgebouwd, dat zowel directe als indirecte discriminatie in eerste instantie is verboden, maar kan worden gerechtvaardigd. Een indirect discriminerende bepaling, maatstaf of handelswijze kan worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, indien de middelen voor het bereiken van dat doel ook passend en noodzakelijk zijn.3 Het is aan de rechter aan deze open rechtvaardigingsgrond nader invulling te geven.

Ook directe discriminatie kan worden gerechtvaardigd, op basis van dezelfde criteria als bovenstaande, maar met toevoeging van één extra eis: er moet sprake zijn van een ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’, die het directe onderscheid rechtvaardigt.4 Zo kan voor een fysiek veeleisend beroep, zoals politie- of brandweerman, het eisen van een bepaalde leeftijd gerechtvaardigd zijn.5 Een duidelijke Europese afbakening van het begrip ‘wezenlijk en bepalend beroepsvereiste’ is er overigens niet. Het is opnieuw aan de rechter om daar duiding aan te geven.6

De hiërarchie van discriminatie

Bij beoordelen of er sprake is van discriminatie en of die discriminatie vervolgens gerechtvaardigd is, is het HvJ niet altijd even streng. Gebaseerd op het kenmerk waarop gediscrimineerd wordt , past het HvJ een strengere of mildere toetsing toe. Deze handelswijze leidt tot een soort hiërarchie, die ook door nationale rechters wordt aangehouden.7 Etniciteit en geslacht staan bovenaan, wat zoveel betekent dat gronden voor rechtvaardiging van discriminatie van een van deze kenmerken op een zeer strenge toetsing kan rekenen.

‘Zo kan voor een fysiek veeleisend beroep, zoals politie- of brandweerman, het eisen van een bepaalde leeftijd gerechtvaardigd zijn.’

‘Aan de onderkant van de hiërarchie bungelt het kenmerk leeftijd, waar onderscheid dus vrij gemakkelijk te rechtvaardigen is.’

 

Hoe ver die toetsing kan gaan, wil ik illustreren aan de hand van een uitspraak van de Hoge Raad.8 In het betreffende arrest stond een reglement uit een nabestaandenpensioen centraal, dat bepaalde dat partners die meer dan tien jaar jonger waren dan hun overleden partner gekort werden op het pensioen. Omdat er substantieel meer mannen tien jaar jongere partners hadden dan andersom, waardoor aanmerkelijk meer vrouwen gekort werden dan mannen, werd deze regeling door de Hoge Raad als indirect discriminerend aangemerkt. Het doel van de regeling was praktisch gezegd enkel het voorkomen dat de één veel langer een uitkering geniet en dus meer voordeel zou verkrijgen uit het fonds. De Hoge Raad beoordeelde dit doel als legitiem, maar achtte het middel niet proportioneel. Om aan de eisen van proportionaliteit te voldoen, had het pensioenfonds het belang van de regeling moeten staven met eigen boekhoudkundige cijfers. Een zware bewijslast!

Aan de onderkant van de hiërarchie bungelt het kenmerk leeftijd, waar onderscheid dus vrij gemakkelijk te rechtvaardigen is. Ingevolge art. 6 van de richtlijn kunnen lidstaten directe discriminatie op basis van leeftijd in hun wetgeving op dezelfde manier rechtvaardigen als indirecte discriminatie. In dit verband verwijs ik naar de prejudiciële beslissing van het HvJ in de zaak Odar.9 De rechtsvraag die zich daar aandiende was of het gerechtvaardigd was de transitievergoeding voor ontslagen werknemers ouder dan 54 jaar wettelijk te verlagen. Het legitieme doel om deze directe discriminatie te rechtvaardigen was onder meer om toe te zien dat de ontslagvergoeding niet zou toekomen aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking meer zochten. De omstandigheden dat er sprake was van een verlaging van de vergoeding en dat er collectief was onderhandeld, waren voldoende voor het Hof om te bepalen dat aan het proportionaliteitsvereiste was voldaan.

Die hiërarchische ladder valt wel te verklaren. Rechtspraak dient immers aansluiting te vinden bij de maatschappij en is daar als het ware ook een afspiegeling van. Zonder een standpunt in de discussie rondom discriminatie in te nemen, is het vrij objectief vast te stellen dat discriminatie op basis van geslacht, huidskleur of etniciteit maatschappelijk veel gevoeliger ligt en ook tot meer discussie leidt dan discriminatie op basis van leeftijd. Advocaat-Generaal Kokott verklaart de ladder op een andere wijze in haar conclusie bij de zaak Achbita.10 Zij brengt een scheiding aan tussen onveranderlijke kenmerken, zoals bijvoorbeeld huidskleur, leeftijd of handicap, en veranderlijke kenmerken, zoals de beleving en uiting van godsdienst. Indien bepaalde kenmerken kunnen worden beperkt of achterwege kunnen worden gelaten, is het volgens haar ook eerder gerechtvaardigd op die kenmerken onderscheid te maken. Lijnrecht tegenover deze redenering stelt overigens A-G Sharpstone in haar conclusie in de zaak Bougnaoui dat ook veranderlijke kenmerken onlosmakelijk zijn verbonden met de identiteit van de gelovige, en dus niet even aan de kapstok kunnen worden gehangen bij het betreden van het bedrijf van de werkgever.11 Volgens haar zijn bijvoorbeeld geloofsbeleving en geloofsuiting geen aspecten die beleefd terzijde kunnen worden geschoven.

Discriminatie op basis van religie

De zaak Achbita, het vertrekpunt van deze bijdrage, ging over kledingreglementen, en de vraag of die discriminerend waren op basis van godsdienst. Op de ladder neemt godsdienst een gemiddelde plaats in en dat leidt tot een wisselvallige jurisprudentie. Met name omtrent de beoordeling van de rechtvaardiging van discriminatie ontbreekt op nationaal niveau iedere maatstaf en geniet de rechter grote vrijheid. De rechter moet in elk afzonderlijk geval maar zien wat hem of haar als proportioneel voorkomt. Ik laat in dit kader enkele voorbeelden uit de jurisprudentie de revue passeren.

‘Het CRM beoordeelt de rechtvaardiging van discriminatie echter niet alsmaar strikter, ook het tegenovergestelde gebeurt.’

‘Doordat de beoordeling van met name de proportionaliteit erg subjectief is, kan er ook geen precedentwerking zijn.’

De eerste zaak die ik wil bespreken is gewezen door het College voor de Rechten van de Mens (Hierna: het CRM), enkele maanden na de zaak Achbita, en ook in deze zaak was het verbod van het dragen van een hoofddoek in geschil.12 De vrouw in deze kwestie werkte bij de politie, deed daar hoofdzakelijk administratief werk en nam aangiftes op.  De politie had het dragen van een hoofddoek verboden, met het doel neutraliteit uit te dragen. Het CRM oordeelde dat het verbod niet proportioneel was, omdat de agente niet direct in contact kwam met burgers; de aangiftes werden per telefoon of per video-verbinding gedaan. Hoewel zij per video-verbinding zichtbaar was voor burgers, was dat toch niet voldoende om het verbod te rechtvaardigen. De agente maakte op basis van de aangifte geen concrete beslissingen, en zodoende bleef de neutraliteit gewaarborgd, zo was de redenering. De vraag of dat ook te allen tijde voor de burger duidelijk was – de politie wil immers ook de schijn van niet-neutraliteit voorkomen – werd noch gesteld noch beantwoord.

Het CRM beoordeelt de rechtvaardiging van discriminatie echter niet alsmaar strikter, ook het tegenovergestelde gebeurt. Onlangs oordeelde het nog dat een ziekenhuis niet discrimineerde door van haar werknemers te eisen met onbedekte onderarmen te werken.13 Het doel om overdracht van micro-organismen te beperken en zo infecties tegen te gaan, werd als legitiem aangenomen. Hoewel eiseres met een opinieartikel en een e-mail van een neuroloog onderbouwde dat het gebruik van driekwartmouwen niet bezwaarlijk zou zijn als de handen gewassen kunnen worden zonder de mouwen nat te maken, ging het College mee in het argument dat de lengte en steriliteit van de mouw niet te controleren zou zijn, en dat het maken van uitzonderingen voor sommige medewerkers een negatief effect zou hebben op de algemene nalevingsbereidheid van voorschriften onder het personeel. Een jaar eerder bestempelde het College echter nog dezelfde kledingvoorschriften als niet te rechtvaardigen indirect onderscheid.14

Uit dit alles kunnen meerdere conclusies worden getrokken. Allereerst moet worden geconcludeerd dat de betekenis van rechtspraak op het gebied van discriminatie zeer beperkt is; het precedent dat vandaag gezet wordt, kan volgende maand alweer tenietgedaan worden door een andersluidende uitspraak. Doordat de beoordeling van met name de proportionaliteit erg subjectief is, kan er ook geen precedentwerking zijn. Immers, geen enkele zaak is wat omstandigheden betreft precies hetzelfde aan een voorgaande zaak. Mijns inziens werkt deze subjectieve wijze van beoordelen verwarring in de hand. Waar omstandigheden, zoals bijvoorbeeld visueel contact, in eerdere zaken doorslaggevend waren, kan diezelfde omstandigheid in een toekomstige zaak worden gepasseerd. Omtrent de bewijslast kunnen dezelfde problemen worden gesignaleerd. In sommige zaken is het rechtsprekende orgaan buitengewoon gemakkelijk te overtuigen dat een middel gerechtvaardigd onderscheid maakt, in andere zaken wordt geoordeeld dat de bewijslast zo zwaar is dat enkel met boekhoudkundige cijfers die lat kan worden aangetikt. Dit alles zorgt naar mijn mening voor een zekere willekeur en doet daarmee afbreuk aan de rechtszekerheid.

Martin (20) is derdejaars bachelor student, met een brede interesse voor het privaatrecht. Hoewel hij bestuursrecht en strafrecht wel heeft uitgesloten, volgt hij een breed privaatrechtelijk vakkenpakket om zodoende in veel rechtsgebieden inzicht te ontwikkelen. Naast Rechten volgt hij ook vakken Arabisch. Zijn juridische interesse gaat dan ook verder naar internationaal privaatrecht en shariarecht.

Reageren? Stuur een mail naar: martin@kauffmann.nl

Voetnoten

1. HvJ EU, 14 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:203.

2. Richtlijn 2000/78/EG.

3. Art. 2 lid 2 sub b onderdeel I Richtlijn 2000/78/EG.

4. Art. 4 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG.

5. HvJ EU 15 november 2016, ECLI:EU:C:2016:873.

6. HvJ EU 11 september 2018, ECLI:EU:C:2018:696.

7. L Waddington & M. Bell, ‘More equal than others: distinghuising European Union equality directives’, Common Market Law Review 2001, p. 587-611.

8. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3628.

9. HvJ EU 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:772.

10. Conclusie J. Kokott, ECLI:EU:C:2017:203, nr. 116 e.v..

11. Conclusie E. Sharpstone, ECLI:EU:C:2016:553, nr. 118 ev..

12. CRM 20 november 2017, ECLI:NL:XX:2017:94.

13. CRM 26 april 2018, ECLI:NL:XX:2018:26.

14. CRM 21 juni 2017, oordeelnummer 2017-66.

Video
Share

Your name

Your e-mail

Name receiver

E-mail address receiver

Your message

Send

Share

E-mail

Facebook

Twitter

Google+

LinkedIn

Contact

Send

Sign up

Sign up