Nalevingstoezicht & diversiteitskenmerken: grenze(n)loze mogelijkheden?

In hoeverre mogen de kenmerken die ons allemaal onderscheiden van elkaar een rol spelen bij de toepassing van controlebevoegdheden door de overheid? Mogen etnische achtergronden en religieuze overtuigingen hierbij betrokken worden? Is hier sprake van ‘het doel heiligt de middelen’ of is het toezicht op naleving van regelgeving onderhevig aan vele randvoorwaarden die het moeilijk maken voor de overheid om diversiteitskenmerken toe te passen in haar controlebeleid? In deze bijdrage zal ik – aan de hand van recent controlebeleid – ingaan op de inpasbaarheid van diversiteitskenmerken bij nalevingstoezicht.

Tekst door: Lucas de Vet

LEES VERDER

Allereerst zal ik mij richten op randvoorwaarden rondom de toepassing van toezichtsbevoegdheden. Vervolgens zal ik mijn aandacht vestigen op voorbeelden in de Nederlandse controlepraktijk die in het verleden op kritiek konden rekenen vanwege het potentiële gevaar om burgers op verschillende wijze te behandelen zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. De keuze heb ik laten vallen op de praktijk van het preventief fouilleren, dynamische verkeerscontroles en de controle van bijstandsgerechtigden. Dit omdat bij deze controles diversiteitskenmerken vaak een rol spelen en daardoor niet altijd zonder kritiek worden aanvaard. Hierbij is van belang te vermelden dat ik mij richt op het stadium waarin nog geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat. Er wordt dus proactief gecontroleerd of regelgeving wordt nageleefd.

Enkele randvoorwaarden bij nalevingstoezicht
Wanneer over gelijkheid en diversiteit wordt geschreven kan artikel 1 van de Grondwet niet onbenoemd blijven. Het is onvermijdelijk dat in wet- en regelgeving personen worden onderverdeeld in groepen en categorieën en dat dus groepsgewijs ongelijkheden worden geschept.1 Artikel 1 Gw verplicht dat deze ongelijkheden gerechtvaardigd moeten zijn en dat gelijke gevallen op een gelijke manier worden behandeld.

Daarnaast zijn in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) randvoorwaarden opgenomen ten aanzien van nalevingstoezicht. In deze wet worden meerdere algemene bevoegdheden toebedeeld aan de toezichthouder. Hierbij kan gedacht worden aan het vorderen van inlichtingen, het betreden van plaatsen en het onderzoeken van vervoersmiddelen. Hoewel eenieder verplicht is om medewerking is te verlenen aan een toezichthouder, geldt desalniettemin het proportionaliteitsbeginsel. Dit houdt in dat een toezichthouder slechts gebruik mag maken van zijn toezichtsbevoegdheden “voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is”.2 Omdat bij gebruikmaking van deze bevoegdheden geen sprake is van een besluit in de zin van de Awb, staat hiertegen geen directe rechtsbescherming bij de rechter open.3

Naast deze nationale regelgeving wordt het nalevingstoezicht ook door Europese en internationale verdragen genormeerd. Hierbij kan gedacht worden aan het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR) en het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Nu essentiële randvoorwaarden zijn besproken zal worden ingegaan op toezicht in de praktijk.

Preventief fouilleren
Een ingrijpende maatregel die in de praktijk tot veel verontwaardiging kan leiden is het preventief fouilleren. De Gemeentewet, in samenhang met de Wet Wapens en Munitie, voorziet in de mogelijkheid om van deze bevoegdheid gebruik te maken “bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan”.4

Preventief fouilleren is een controlemiddel en moet volgens de wetgever “zonder aanzien des persoons” worden gebruikt.5 Dit brengt met zich mee dat de selectie van te fouilleren personen niet gebaseerd mag worden op één uiterlijk kenmerk, zoals huidskleur, nationaliteit of religie.6 De wetgever stelt echter dat het niet zo is dat preventief fouilleren nooit aan de hand van selectie kan gaan.7 Zo worden daderprofielen en ‘modus operandi’ van criminelen als toelaatbare criteria genoemd.

In navolging van de Nationale Ombudsman, constateert de wetgever dat naarmate het veiligheidsrisico concreter wordt, het aselectieve karakter van fouilleren aan betekenis lijkt te verliezen.8 In de literatuur wordt aangenomen hoe selectiever wordt gefouilleerd, hoe eerder men het als discriminerend zal bestempelen.9 Anderzijds zou betoogd kunnen worden dat selectiever fouilleren voordelen kan opleveren in die zin dat de inbreuk op privacy wordt beperkt: minder mensen hoeven onnodig te worden gefouilleerd.10

Op de Nederlandse praktijk van preventief fouilleren bestaat kritiek. Zo stelt Amnesty International dat preventief fouilleren leidt tot etnisch profileren. Er zou namelijk zijn nagelaten om schriftelijke richtlijnen op te stellen over hoe in de praktijk aselectief moet worden gefouilleerd. Dit zou ertoe geleid hebben dat politieagenten bij hun professionele intuïtie over een te ruime beoordelingsruimte beschikken.11

In 2010 is de aanvaardbaarheid van het preventief fouilleren beoordeeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).12 In deze Engelse zaak werd allereerst – naar vaste jurisprudentie – geoordeeld dat ieder onderzoek aan het lichaam een inbreuk is op het recht op privacy (artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens). Voor een gerechtvaardigde inbreuk moet afgevraagd worden of de inmenging bij wet is voorzien. Het EHRM beantwoordt die vraag ontkennend: de wettelijke bepaling in het Engelse recht was te onduidelijk en te ruim geformuleerd, waardoor een te groot gevaar voor willekeur en discriminatoir handelen bestaat.13 Naar mijn mening is het alleen maar wenselijk dat de hoogste rechters deze potentiële gevaren erkennen en streng optreden. Deze uitspraak kan dan ook in andere landen richtinggevend zijn bij de beoordeling van de wettelijke bevoegdheid tot preventief fouilleren.

‘Het is onvermijdelijk dat in wet- en regelgeving personen worden onderverdeeld in groepen en categorieën en dat dus groepsgewijs ongelijkheden worden geschept.’

Dynamische verkeerscontroles
Steeds vaker lijken publieke personen met een migratieachtergrond hun onvrede te uiten over de hoeveelheid verkeerscontroles waaraan zij moeten deelnemen. Gebleken is dat politieagenten geregeld verkeersdeelnemers staande houden voor meer doeleinden dan slechts de naleving van de Wegenverkeerswet. Hierbij gaat het vaak om dynamische verkeerscontroles. Bij deze controles worden namelijk verkeerscontroles uitgevoerd met als doel om informatie te verkrijgen van de bestuurder en de inzittenden over een eventuele criminele achtergrond en activiteiten.14 Er worden dus controlebevoegdheden ingezet in het kader van de opsporing van strafbare feiten.15

De Hoge Raad heeft zich over dergelijke controles uitgesproken. Waar het gerechtshof misbruik van recht (ook wel: détournement de pouvoir) constateerde wegens het ongepast gebruik maken van controlebevoegdheden uit de Wegenverkeerswet, oordeelde de Hoge Raad anders. Het hoogste rechtscollege stelde dat, zolang een controlebevoegdheid mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de Wegenverkeerswet, de uitoefening van deze bevoegdheden in beginsel rechtmatig is. Dit betekent dat politieagenten deze methode om “criminelen te spotten en te controleren” kunnen blijven toepassen, op voorwaarde dat ook het rijbewijs en de autopapieren worden opgevraagd. De Hoge Raad geeft wel nog een belangrijke waarschuwing mee: de selectie van de autobestuurders die worden gecontroleerd mag niet “op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging”.16 De controle mag dus niet in overwegende mate zijn gebaseerd op religieuze kenmerken van de autobestuurder. Wél mag rekening worden gehouden met bijvoorbeeld kenmerken als de prijsklasse van de auto, de wijk waarin de auto rijdt en het eventuele eigendom van een autoverhuurbedrijf.18 Dit arrest vind ik opvallend aangezien – naar mijn idee – bevoegdheden uit de Wegenverkeerswet worden toegepast voor andere doeleinden dan waarvoor zij oorspronkelijk aan de politieagent zijn toebedeeld.

Bijstandsfraude
Gemeenten zijn druk in de weer met het controleren van bijstandsgerechtigden. De hoeveelheid jurisprudentie op dit gebied illustreert dat gemeenten zich hierbij niet altijd aan de regels weten te houden. In meerdere gevallen heeft de Centrale Raad van Beroep – de hoogste bestuursrechter op gebied van sociale zekerheid – geconstateerd dat het controlebeleid van gemeenten discriminerende kenmerken heeft.19 Gemeenten mogen bij de controle van bijstandsgerechtigden gebruikmaken van risicoprofielen, waarbij het criterium ‘een ander land van herkomst dan Nederland’ mag worden toegepast. Dit mag er echter niet toe leiden dat het onderzoek zich richt tot één nationaliteit. Hierbij kan het onderzoek van de gemeente Tilburg als voorbeeld dienen. In het onderzoek naar bijstandsfraude werden enkel bijstandsgerechtigden met Turkse en Marokkaanse nationaliteit geselecteerd. Dit werd in strijd geacht met het verbod op discriminatie, zoals vastgelegd in artikel 14 van het EVRM.20 Het gevolg van deze onrechtmatige controle is de uitsluiting van het verkregen bewijs tegen de bijstandsfraudeurs.

‘De hoeveelheid jurisprudentie op dit gebied illustreert dat gemeenten zich hierbij niet altijd aan de regels weten te houden.’

‘Toch zal zorgvuldigheid moeten worden betracht om te voorkomen dat deze risicoprofielen discriminerende kenmerken hebben.’

Conclusie

In zowel Nederlandse als internationale regelgeving zijn waarborgen te vinden tegen discriminerend overheidsoptreden. Concreet toegespitst op nalevingstoezicht vervullen de Grondwet en het EVRM hierin een grote rol.

De besproken praktijkvoorbeelden illustreren de zoektocht naar een verhouding tussen enerzijds efficiënt nalevingstoezicht en anderzijds de waarborging van grondrechten en het verbod van discriminatie. Vanwege beperkte capaciteiten zal gebruik moeten worden gemaakt van risicoprofielen: niet iedereen kan gecontroleerd worden. Ook bij het preventief fouilleren, waarbij de wetgever oorspronkelijk aangaf dat dit “zonder aanziens des persoon” moet gebeuren, wordt niet ontkend dat gebruik moet worden gemaakt van selecties. Toch zal zorgvuldigheid moeten worden betracht om te voorkomen dat deze risicoprofielen discriminerende kenmerken hebben. Amnesty International en de Nationale Ombudsman wijzen op de gevaren die gepaard gaan met het overlaten van te veel ruimte aan de professionele intuïtie van politieagenten bij het maken van selecties. Begrijpelijk, want controlebevoegdheden kunnen – zonder dat sprake is van redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit – een vergaande inbreuk op grondrechten veroorzaken.

Hoewel geen directe rechtsbescherming openstaat tegen controlebevoegdheden wordt de rechtmatigheid hiervan intensief getoetst als uit deze controle een straf voortvloeit. Uiteindelijk zal steeds duidelijker worden wat wél en niet door de beugel kan. Zo kan bijvoorbeeld het onrechtmatige controlebeleid op bijstandsgerechtigden in Tilburg meegenomen worden in andere gemeenten. Hopelijk wachten toezichthouders niet het oordeel van de rechter af, maar blijven zij zelf kritisch kijken naar hun controlebeleid. Want op het moment dat de rechter een onrechtmatige toepassing van de controlebevoegdheid vaststelt, is het kwaad voor die persoon vaak al geschied.

Lucas de Vet (23) is masterstudent Staats- en bestuursrecht, met de specialisatie Instrumenten van overheidssturing. Hij heeft tijdens zijn bachelor vakken gevolgd in het internationaal recht aan de Romeinse universiteit LUISS Guido Carli. Daarnaast heeft hij stages gelopen bij zowel een klein als groot advocatenkantoor. Aankomend collegejaar zal hij beginnen met zijn tweede master: Europees recht.

Reageren op dit artikel? Dat kan door een mail te sturen naar: devetlucas@gmail.com

Voetnoten

(1)   Kamerstukken II, 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 25

(2)   Algemene wet bestuursrecht, artikel 5:13

(3)   Algemene wet bestuursrecht, artikel 1:3 juncto artikel 8:1

(4)   Gemeentewet, artikel 151b

(5)   Kamerstukken II, 2011-2012, 33 112, nr. 3, p. 21

(6)   Idem

(7)   Idem

(8)   Kamerstukken II, 2011-2012, 33 112, nr. 3, p. 43

(9)   Politie & Wetenschap, ‘Onder het oppervlak: een onderzoek naar ontwikkelingen en (a)select optreden rond preventief fouilleren’, https://www.politieenwetenschap.nl/cache/files/5ca239540a89fPK38.pdf; p. 19

(10)                  Idem

(11)                  Amnesty International, ‘Rapport: etnisch profileren’, https://www.amnesty.nl/content/uploads/2016/11/rapport_etnisch_profileren_ainl_28_okt_2013.pdf?x43474; 28 oktober 2013; p. 68

(1)   EHRM, 12-01-2010, ECLI:NL:XX:2010:BL68886, m. nt. E.J Dommering (Gilland and Quinton/UK, Chipshol/Schiphol)

(2)   Idem, overweging 80 t/m 87

(3)   Rechtspraak, ‘Principiële uitspraak: Dynamische verkeerscontrole onrechtmatig’, 21 december 2015, laatst geraadpleegd: 25-3-2019

(4)   HR, 1 november 2016, ECLI:NL:2016:2454, r.o. 2.2

(5)   Idem, r.o. 3.7

(6)   Idem

(7)   Idem

(8)   Voor een jurisprudentieoverzicht zie: Rechtspraak, ‘Wat is toegestaan bij onderzoek naar bijstandsfraude in het buitenland’, 5 maart 2018 (laatst geraadpleegd 29 maart)

(9)   CRvB 13 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:410, r.o. 4.

Video
Share

Your name

Your e-mail

Name receiver

E-mail address receiver

Your message

Send

Share

E-mail

Facebook

Twitter

Google+

LinkedIn

Contact

Send

Sign up

Sign up